El pasado día 29 de mayo se publicó una nueva norma. El Decreto 65/2017 de 23 de mayo de la Consejería de Igualdad y Políticas sociales de la Junta de Andalucía.
Este Decreto podría haber otro más de tantos, pues con él se trataba de modificar el Reglamento de desarrollo de la ley 1/2009 de 27 de febrero de mediación familiar en la Comunidad Autónoma de Andalucía, acomodando la ley andaluza de mediación familiar a la ley nacional de mediación en asuntos civiles y mercantiles en lo referente a la formación exigida a los mediadores, la distinción entre la inscripción en el Registro a efectos de publicidad y a efectos de acceso al turno, así como la ampliación o extensión de los supuestos en los que el usuario que accede al proceso de mediación tiene derecho a la gratuidad del servicio.
Sin embargo, como quien no quiere la cosa, el legislador introduce un párrafo que va a dar que hablar en el futuro, pues en nuestro país resulta ser una novedad que la ley exija al mediador la vigilancia del cumplimiento del deber de respeto del derecho del menor a “ser oído y escuchado… en el proceso de mediación en el que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social…“. Transcribo el artículo para poder estudiarlo adecuadamente:
Once. Se añade un apartado 3 en el artículo 21 del Reglamento, que queda redactado de la siguiente forma:
«3. De conformidad con los artículos 2 y 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el o la menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia en el proceso de mediación en el que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el o la menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias.»
En realidad este punto “once” del Decreto no declara ningún derecho nuevo, pues ya la Ley Orgánica de Protección del menor 8/2015 de 22 de julio de protección a la Infancia y a la Adolescencia, establecía este derecho, si bien el profesional mediador, podía refugiarse en algo tan importante como la decisión última de los progenitores, cuidadores o tutores respecto a la observancia de dicho derecho, en lo referente a la responsabilidad exigible. De esta forma la ley Orgánica de protección a la Infancia y la Adolescencia regula dicho derecho elevándolo a Interés Superior del Menor:
Art. 2.2.b) Criterios Generales para interpretar el Interés Superior del Menor:
“b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.”
Art. 9.1: «Artículo 9 Derecho a ser oído y escuchado
“1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias.”
Conforme a la Ley Orgánica, el menor tiene derecho a “ser oído y escuchado” incluso en el procedimiento de “mediación”, si está afectado y puede llegarse en dicho proceso a una decisión que le afecte en su esfera personal o familiar (custodia, alimentos, etc…), y habrá que considerar como interés superior “sus deseos, sentimientos y opiniones”.
Sin embargo la ley de mediación no exigía al profesional la vigilancia de este derecho. Las partes, los progenitores o custodios, debían velar por el cumplimiento de dicho deber, y el mediador no podía exigir a los padres que los menores acudieran a una sesión de mediación con objeto de ser oídos y escuchados sobre los asuntos que les afectaran.
¿Estamos los mediadores lo suficientemente cualificados para determinar el grado de madurez necesario del menor para que sus opiniones puedan ser tenidas en cuenta?. La Ley Orgánica considera como dato objetivo para presumir la madurez la edad del menor. Tener cumplido 12 años es un criterio por el cual se considerará suficiente madurez. Pero en el fondo, el mediador, que ha de dirigir el proceso de mediación, tendrá que valorar el caso concreto y determinar el grado de madurez del menor, de común acuerdo con los progenitores, que al fin y al cabo son los que tienen que tomar las decisiones, tarea verdaderamente ardua si consideramos el alto grado de nivel emocional que suele inundar a tanto a padres como a hijos adolescentes, a la hora de repartir o compartir los tiempos de convivencia y las responsabilidades de la custodia.
La ley Orgánica de protección a la Infancia y la Adolescencia establece la obligación de garantizar este derecho del menor a ser oído y escuchado cuando “tenga suficiente madurez”, pero dicha madurez habrá de valorarse por personal especializado considerando tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender el asunto concreto que le afecte:
9.2. Se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos.
Para garantizar que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo será asistido, en su caso, por intérpretes. El menor podrá expresar su opinión verbalmente o a través de formas no verbales de comunicación.
No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor se podrá conocer la opinión del menor por medio de sus representantes legales, siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de otras personas que, por su profesión o relación de especial confianza con él, puedan transmitirla objetivamente.
El último párrafo del art. 9.2 de la ley Orgánica establece la posibilidad de conocer la opinión del menor “a través de otras personas que, por su profesión o relación de especial confianza con él, puedan transmitirla objetivamente”. Claramente puede deducirse que el mediador podría incardinarse dentro de esos profesionales capaces de generar una relación de especial confianza, sin perder la objetividad necesaria… pero, ¿cualquier profesional de la mediación?. ¿No sería necesaria una especial preparación? ¿Una probada experiencia?. Dialogar con los adolescentes requiere una habilidad especial, a veces fruto de una dilatada dedicación a ellos.
En el proceso de mediación, los mediadores tratamos de crear ese espacio de comunicación necesario para que las partes puedan descubrir y manejar sus intereses aparcando sus posiciones, las cuales casi siempre estorban la determinación de aquellos. Esta labor exige un esfuerzo y una conducta activa del mediador para tratar de que las partes sean capaces de “calzarse la botas del otro”, de ponerse en el lugar de la otra parte, de entender el conflicto surgido desde la perspectiva del padre, de la madre, del abuelo, del hijo… porque solo así es posible que los miembros de una familia, afectados por intensas emociones provocadas por la ruptura de la pareja, se pongan en situación de poder mejorar su comunicación y alcanzar acuerdos. Los padres han de entender que la ruptura de la pareja, si resulta inevitable, debe convertirse al menos en oportunidad de mejorar la convivencia futura con sus hijos, tantas veces dañada en el propio proceso de ruptura. Los hijos han de convencerse de que la separación de sus padres no tiene que suponer la destrucción de la familia, y que no todo acaba en la separación o divorcio, sino que existe vida más allá de la ruptura de pareja. Los abuelos, en fin, han de procurar entender a hijos y nietos y ayudarles en un proceso a menudo penoso y frágil.
En nuestro país, en España, no tenemos la suficiente cultura de mediación como para abordar la necesidad de complicar a los menores “aparentemente maduros” en el proceso voluntario de mediación. Porque si bien los menores están siempre abocados a aprender y les suponemos sobrada capacidad para asumir nuevos retos y adaptarse a nuevas circunstancias, sin embargo los mayores… los progenitores, custodios, tutores y guardadores… no suelen estar tan dispuestos a “arriesgar” la posible “pérdida de autoridad” que, sobre sus hijos o tutelados, puede llegar a suponer el hecho de considerar la opinión de los mismos.
En Canadá es algo habitual. El modelo de mediación familiar en este País es un modelo previo a la interposición de acciones judiciales, y la intervención de los hijos en el proceso de mediación es directa (no a través de representantes expertos o de los padres o custodios), y dicha intervención se prolonga a lo largo de todo el proceso, donde las opiniones de los hijos son siempre escuchadas, si bien la decisión final la toman los padres.
Ahora bien, ¿Cómo explicamos a los padres que es necesario, (incluso preceptivo según la ley) escuchar a los hijos menores sobre los asuntos que les pueden afectar de forma personal, familiar o social?. ¿Cómo explicarles que debemos traerlos a las sesiones de mediación para que puedan manifestar sus deseos y opiniones?.
Por otro lado la lógica del punto once del decreto es aplastante y su oportunidad indudable, dada una realidad que el legislador debe tener en cuenta. ¿Quién puede impedirle a un menor, con suficiente madurez, ir a ver a su padre o madre, incluso convivir con él/ella, con independencia de lo señalado en la sentencia dictada o del convenio regulador adoptado sin su participación en la toma de dicha decisión?.
En mi opinión, el mediador ha de estudiar, no sólo la comunicación e interacción de la pareja, sino de la familia, tanto integral como extensa. Padres e hijos, abuelos, tíos y primos. Ha de saber cómo indagar las emociones de los menores y de los mayores. Y ha de distinguir y considerar no sólo los nativos, sino las diferentes culturas y etnias que conviven en nuestro entorno.
Para ello es fundamental la sesión informativa inicial.
Desde mi punto de vista, el objetivo fundamental de esta sesión informativa previa es generar confianza y seguridad a las partes, hacerles ver que siempre es mejor decidir por ellos mismos en ejercicio de su autonomía y libertad, que abandonarse a las decisiones de terceros profesionales representantes o funcionarios, en actitudes claramente paternalistas. Han de creer en ellos mismos y en la profesionalidad del mediador, así como en su capacidad de ayudarles “activamente” en el conflicto que les afecta. Han de descubrir que ellos son los artífices de la solución que buscan, y que nadie puede negociarlas en su nombre mejor que ellos mismos… y que pueden ser ellos mismos quienes tomen, conjuntamente las decisiones necesarias para mejorar su convivencia futura y la de sus hijos.
Y ahora, en dicha sesión informativa, habrá que otorgarle al interés superior del menor, algo más que su mero enunciado. Habrá que explicarle a las partes el derecho de “oír y escuchar” al menor en aquellos asuntos que puedan afectarle de forma personal, familiar o social, y advertir que quizás sea necesario llamarlos a las sesiones de mediación para poderles “oír y escuchar”, considerar sus deseos, inquietudes y opiniones. Porque los progenitores, tutores, guardadores y custodios han de entender sin género de duda alguna, la importancia de “oír y escuchar” la opinión del menor, libre de influencias negativas. Las partes han de quedar convencidas plenamente de que el mediador generará la suficiente confianza en los chicos como para que el proceso sea eficaz también para ellos, y que actuará con la suficiente objetividad, imparcialidad y neutralidad, como para que confíen en que los profesionales de la mediación verdaderamente van a ayudarles en el conflicto, mejorando las relaciones familiares, incluso cuando hay una separación física de los padres, generada por el divorcio. Y para ello es absolutamente necesario que el profesional se forme en el trato con los menores, especialmente en estas situaciones de conflicto, y que pueda entender su emociones y sentimientos, sus reacciones, sus intereses…
Y no solo es importante la sesión informativa inicial, en cuanto generadora de confianza en el mediador y en la defensa de las propias garantías y derechos del usuario y de todas aquellas personas que puedan verse afectadas por la decisiones y acuerdos que puedan tomarse, sino que también son importantes las propias sesiones informativas abiertas que pueden desarrollar las instituciones de mediación, con un claro contenido pedagógico y que el artículo 17 de la ley de mediación de asuntos civiles y mercantiles ya regulaba como de ámbito propio de las instituciones de mediación, teniendo siempre presente que las mismas no pueden sustituir a la sesión informativa inicial y previa al proceso de mediación.
Y por todo ello creo que resulta desacertada la reducción de la exigencia de formación continua del mediador familiar (de 60 a 20 horas) y la relajación temporal de la acreditación de misma (de 3 a 5 años), para unificar los registros centrales y autonómicos, pues en el caso de la mediación familiar, el interés superior del menor justifica cualquier prevención o exigencia formativa, teórica y práctica, que se considere necesaria para la mejor defensa de dicho principio.
Luis Flavio Torres Molín.
Abogado y Mediador. Solucion@
