Los primeros pasos de la Mediación, en la Construcción y el Urbanismo
En la última década podemos constatar como la Mediación está teniendo éxito en España en diversos ámbitos, principalmente en el Familiar, Comunitario-Vecinal, Escolar, Intercultural, y Laboral. También en otros ámbitos, está en vías de tener el mismo éxito, como son el Hipotecario, Medioambiental, Penal, Sanitario, Policial, etc…. No en vano entre los casos expuestos en las Tardes de Mediación que realizamos en Solucion@, los primeros jueves de cada mes, están referidos casi en su totalidad al primer grupo.
Sin embargo, existen otros ámbitos de la Mediación igualmente aptos, en los cuales está costando aún más la implantación de esta disciplina. Entre estos, nos referimos a la Construcción y el Urbanismo, los cuales también pertenecen al modelo de Mediación Civil – Mercantil, al igual que en la totalidad de ámbitos antes nombrados.
La Mediación tiene un fuerte componente social y emocional, en el que mediante el diálogo y el entendimiento, se consigue acercar posturas, facilitado por una tercera persona, el Mediador. Es en la Construcción y el Urbanismo, donde más que predominar el carácter social y emocional, predomina el carácter material, técnico y mercantil. Motivo justificado por el que hasta ahora, cualquier conflicto se ha recurrido incuestionablemente a resolverlo por la vía judicial. De ahí que la Mediación haya “germinado” en ciertos ámbitos y en otros todavía no.
En estos dos últimos años se está empezando a impartir formación básica para afrontar la Mediación, referida al ámbito de las Ingenierías, la Arquitectura y el Urbanismo, o lo que es lo mismo todo lo relacionado con la Construcción en general y el Urbanismo.
Muchas pueden ser las causas que generen los conflictos relacionados con la Construcción y el Urbanismo, y pocas son las formas más propicias de solucionarlo pacíficamente, como por ejemplo a través de la Mediación Civil-Mercantil. Entre muchos de los posibles conflictos, que podemos encontrarnos en la Construcción y el Urbanismo, se encuentran los siguientes:
.- Conflictos de medianerías e invasión de límites de propiedad ajena.
.- Filtraciones que afectan a linderos.
.- Fisuras estructurales que afectan a linderos.
.- Patologías constructivas. Vicios ocultos de la construcción.
.- Incumplimiento de contratos: de obra, de subcontrato de obra, de licitaciones de obra pública, de servicios, etc….
.- Cobro de honorarios. Moras. Reclamos de facturas por material. Etc….
.- Incumplimiento de plazos de obra establecidos.
.- Certificados de obra, plan de trabajo, estudio económico-financiero de la obra.
.- Conflicto en la recepción de obra provisional o definitiva.
.- Conflicto en la valoración de inmuebles, restauración, reparación, ampliación, mantenimiento, rehabilitación, etc…
.- Conflictos entre los vecinos y las empresas prestadoras de servicios.
.- Conflictos por carteles, marquesinas y toldos, en la vía pública.
.- Obra en construcción paralizada, que afecta a edificios colindantes.
.- Plazos de garantía.
.- Seguro de caución. Seguro de acopio. Etc….
.- Obras sin permiso que afectan a linderos. Construcciones fuera de Ordenanza, en general.
.- Acopio o desacopio de materiales en fábrica o en obra.
.- Conflictos entre vecinos en edificios de propiedad horizontal principalmente, o vertical.
.- Conflictos entre los propietarios y los administradores por el mantenimiento del edificio.
.- Conflictos entre vecinos por normas generales de convivencia (ruidos molestos, usos de partes comunitarias, luminotecnia, etc….)
.- Juntas de Compensación Urbanísticas entre propietarios, en Planes Parciales, Planes Generales, Planes Especiales, Estudios de Detalles, Planes de Actuación, etc…, Planeamiento Urbanístico en general.
.- Convenios Urbanísticos con los ayuntamientos. Etc….
.- Etc, etc,……………….
Como se puede comprobar, muchos de los conflictos que se abordan en la Mediación Comunitaria o Vecinal, están directamente relacionados con la Mediación de la Construcción y el Urbanismo. Ya que de haber previsto en el origen de la obra, que ante situación de conflicto futuro, se estableciese un diálogo de Mediación entre los usuarios de dichos inmuebles y los propietarios de la comunidad, con arreglo a subsanar el orden cívico….., se podría solventar la gran mayoría de dichos conflictos.
El principal escollo con el que se encuentra la Mediación para abrirse paso en estos ámbitos, es que aún no ha calado en la sociedad. Y es precisamente, desde los primeros momentos en los que se está gestando el proceso de la Edificación y el Urbanismo, donde se plantea desde este artículo como más idóneo y que pueda tener más eficacia la implantación de la Mediación.
La Administración como primer eslabón de la cadena:
Según la LOE (Ley de Ordenación de la Edificación; 1999), los Agentes de la Edificación están formados por el promotor, el proyectista, el constructor, el director de obra, el director de la ejecución de obra, las entidades y laboratorios de control de calidad de la edificación, los suministradores de productos, los propietarios y los usuarios. En caso de producirse conflictos derivados de la mala práctica de dicho proceso de la edificación, estos Agentes de la Edificación serán precisamente quienes respondan. Y será el juez habitualmente quien dirima la responsabilidad que tiene cada Agente de la Edificación en dicho conflicto.
Aunque solamente se les hace responsable a dichos Agentes de la Edificación de los conflictos derivados de haber edificado, existen otras entidades que sin ser “Agentes de la Edificación” tienen mucha participación en el proceso edificatorio, e incluso son totalmente imprescindibles para que dicho proceso pueda tener lugar. Entre estas otras entidades o personas físicas, se encuentran los trabajadores contratados o subcontratados, las Compañías de Seguros (caución, responsabilidad civil, decenal, etc….) y en lo más alto del escalafón la Administración.
¿Cuán fácil podría ser la incorporación de la Mediación para resolver los conflictos de la Construcción y el Urbanismo, si desde la Administración se fomentase e incentivase? Dicha supervisión podría consistir por ejemplo, en que a la hora de conceder la Licencia de Ocupación, si el promotor demuestra que se ha incorporado en su obra la cláusula de derivación a Mediación, en al menos cinco contratos entre diferentes Agentes de la Edificación, el Ayuntamiento se comprometería a devolverle tal cantidad de dinero que pagó en la Licencia de Obra inicial. ¿Cuántos promotores se resistirían a no incorporar la Mediación en su edificación, ante un incentivo tan importante como es una rebaja en el coste de la Licencia de Obra, o del I.C.I.O. (Impuesto de Construcciones, Instalaciones y Obras)? ¡En tal caso, nos sorprenderíamos al ver cómo los promotores también son capaces de mover cielo y tierra para conseguir dichos incentivos, derivando definitivamente en la implantación de la Mediación!
La Administración es el organismo más propicio para fomentar la Mediación en estos ámbitos, por encontrarse en una posición privilegiada que facilite dicha implementación en la resolución de estos conflictos. Y así aligerar la carga judicial que atasca nuestros juzgados con procedimientos, los cuales muchos se podrían haber evitado o aminorado.
A buen seguro que la sociedad entendería perfectamente, que ese pequeño porcentaje económico que dejarían de ingresar las arcas de los Ayuntamientos en concepto de incentivos a los promotores, tendría una repercusión multiplicadora positivamente tanto en la economía municipal como en riqueza social.
Para entrar en materia es necesario comprender, que es GMU (Gerencia Municipal de Urbanismo) el organismo o Corporación municipal que elabora el PGOU (Plan General de Ordenación Urbana del municipio) conforme a un marco legislativo amparado por la CCAA. Antes de la aprobación de cada fase lo expone al público y tiene en cuenta sus alegaciones, vela por el cumplimiento de las Ordenanzas y Normativas, concediendo Licencias tanto de Obras como de Ocupación,….., o sancionando la falta de cumplimiento de las mismas, hace las liquidaciones de los impuestos municipales derivados como el ICIO, Licencias, etc…., y sin embargo ante la existencia de una clara mala concesión de estas Licencias que derivan habitualmente en procedimientos judiciales con consecuencias a veces muy abultados económicamente, la Administración solo se hace responsable de haber realizado una mera labor administrativa, cuyas obligaciones están amparadas por la presunción de buena fe y buenas acciones realizadas por los funcionarios correspondientes.
En esta línea, queda recogido en el Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía, que:
- Artículo 5.3: “Las licencias urbanísticas deben otorgarse dejando a salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio del de terceros,….”
- Artículo 6.1: “….la intervención municipal irá dirigida a comprobar, entre otros…b) …se verificará el cumplimiento de, al menos, ….6º Ordenanzas municipales de edificación y urbanización.”
- Artículo 6.3: “La intervención municipal….…se entiende sin perjuicio de la responsabilidad de los agentes que intervengan en el proceso de edificación,….sin perjuicio del control que corresponda a otras Administraciones pública….., de cuyo cumplimiento serán responsables quienes las proyecten y certifiquen,…..”
Una vez dicho todo esto, es fácil entender que es la Administración el primer eslabón de una cadena en el proceso de Edificación de una obra, ya que es quien tiene el poder de conceder la Licencia de Obra al principio y la Licencia de Ocupación al final. Para ello, revisa minuciosamente el proyecto realizado por el proyectista en consonancia con las normativas vigentes (previamente visado por el Colegio Oficial correspondiente), es quien revisa el coste de la obra realizada por el constructor, contratista y demás Agentes de la Edificación, es quien cobra los impuestos pertinentes al promotor, y es quien finalmente revisa que la obra se haya ejecutado por el director de ejecución de la obra conforme a la Licencia concedida……., y sin embargo si se produce cualquier perjuicio aunque haya sido consecuencia directa de la mala concesión de Licencia de Obra o de Ocupación, delega toda la responsabilidad en los demás Agentes de la Edificación, y si se trata de fallos puramente técnicos, delega sobre los técnicos autónomos quienes han desempeñado la labor proyectista y/o que han emitido el certificado (arquitecto o ingeniero, habitualmente).
Dicho de otra forma, el Ayuntamiento en esta materia es quien dice lo que se puede hacer, cómo hay que hacerlo, en cuanto tiempo hay que hacerlo, y cuánto hay que pagar para hacerlo, pero en la casi totalidad de los casos en que no esté bien hecho o existan incumplimientos o errores de base, queda habitualmente totalmente eximido y liberado de cualquier responsabilidad.
El Promotor como segundo eslabón de la cadena:
En la misma línea que hemos definido a la Administración como el primer eslabón de esta cadena, el promotor sería el segundo eslabón de dicha cadena. Ya que es quien contrata directa o indirectamente a todos los demás Agentes de dicha obra y quien recibe la aprobación o no de dichas Licencias por parte del Ayuntamiento. Es por ello que, en estos dos eslabones está la clave para implementar la Mediación de la Construcción y el Urbanismo.
En el caso de que un promotor se decidiese a edificar una obra y se dirigiese al Ayuntamiento para informarse, y éste le impusiese que en todos los contratos que se generasen en su obra, se incluyese la cláusula de derivación a Mediación en caso de desacuerdo o conflicto entre los firmantes de cada contrato…., de esta forma la Mediación tendría cabida desde el primer momento de la obra, y cada uno de los Agentes que interviniesen en esa edificación, tendrían claro que en esa obra todos los conflictos se solucionarían por la vía de la Mediación, antes que por la vía judicial. Esto sería extensible, a que el Ayuntamiento se comprometiese a facilitar la Mediación ante cualquier conflicto que se produjese en dichas obras, recién terminadas o con antigüedad.
En caso contrario, que el Ayuntamiento no quiere implicarse a fomentar e incentivar la Mediación en estos ámbitos, el éxito de la misma no sería imposible aunque sería mucho más complicado. Ya que pasaríamos a que si en el segundo eslabón de dicha cadena de la edificación se encuentra el promotor, éste tendría que ser, quien voluntariamente fomentase a todos los demás Agentes del proceso de Edificación, la implementación de la Mediación en su obra.
Esto último, como podemos entender es mucho más complicado que se produzca, en comparación a si es el Ayuntamiento quien le dice al promotor que debe fomentar la Mediación. Ya que a día de hoy los promotores siguen pensando que es el juez quien más garantías le proporcionará a la hora de solucionar un conflicto, y por tanto quien mejor le cubrirá las espaldas.
Importantes beneficios de implantar/fomentar la Mediación en este ámbito:
Como hemos dicho al principio, en otros ámbitos donde se ha implantado la Mediación, están muy relacionados con lo social y lo emocional, sin embargo en la Construcción y el Urbanismo está más relacionado con lo material, técnico o mercantil, por lo que a día de hoy, sigue existiendo esa incredulidad en que la Mediación pueda tener cabida. A pesar de ello siguen proliferando cursos de formación para mediadores en estas disciplinas, aunque con mucha timidez. Recordemos que en este 2015 se ofertó en el Colegio Oficial de Arquitectos de Málaga el primer curso de Mediación para Arquitectos, con el resultado de ningún alumno apuntado. Será por la crisis que ha azotado a este sector que dificulta la realización de este tipo de cursos, o porque no vamos de la mano de la Administración, o por otras causas,………, pero no nos engañemos, le Mediación en la Construcción y el Urbanismo todavía está a un largo trecho de ser aceptada por la sociedad como vía de resolución de conflictos.
Ni que decir tiene que después del boom inmobiliario, han quedado grandes secuelas en forma de conflictos de la Construcción que abarrotan los juzgados del país con procedimientos judiciales, causados en parte por la falta de oficio de quienes ejecutaron obras a destajo a precios astronómicos, y un sinfín de responsabilidades (políticas, bancarias, especulativas, etc…) que no es objeto de este artículo desgranar, pero que es muy recomendable que todos conociésemos. En total se estima que más del 25% de dichas obras del boom, son susceptibles de generar o haber generado conflictos derivados en procedimientos judiciales.
Para que nos hagamos una idea de la cantidad de conflictos que se han derivado de la Construcción y el Urbanismo en comparación con otros ámbitos, basta con hacer una búsqueda en buscadores de la web de sentencias judiciales, y comprobaremos que por ejemplo las palabras “Obras”, “Certificados de Obras”, “Construcción”, “Edificación” y “Defectos construcción”, aparecen en mucha mayor proporción que “Robo”, “Malos tratos”, “Homicidio”, “Asesinato”, “Malversación”, “Cohecho” y “Desfalco”.
Otro hecho que merece la pena manifestar es, que en no pocas sentencias judiciales de la Construcción, ante una gran cantidad de mentiras muy bien argumentadas, expuestas por cada uno de los intervinientes en el procedimiento judicial, con tal de evitar que su Compañía de Seguro no haga en su nombre un gran desembolso de dinero…., el juez termina dictando una sentencia de responsabilidad solidaria entre aquellos Agentes de la Edificación que han intervenido en dicha obra, y que no son otros que los que tienen al día su seguro de Responsabilidad Civil. En términos futbolísticos, podemos decir que el árbitro (en este caso el juez) ha pitado “miedo”.
Esta falsa e injusta situación, para quienes realmente no han tenido que ver en la causa del hecho controvertido del conflicto, a la que se llega no pocas veces, se evitaría solucionando dichos conflictos a través de la Mediación. Ya que recordemos que en dicho proceso de Mediación, las partes están por la labor de dar una solución lo más adaptada a lo realmente sucedido. Por ello, como no tienen que regatear con una parte contraria de la misma forma como sucede en un juicio, las cifras económicas y de daños que se barajan suelen ser más realistas: no se “engordan” como los afectados demandan, ni son tan reducidas como las Compañías de Seguros proponen a sus asegurados Agentes de la Edificación.
Si las Compañías de Seguros que amparan a los diferentes Agentes de la Edificación de dicha obra hiciesen sus números, verían que para ellos, a la larga es mucho más rentable económicamente haberlo solucionado por la vía de la Mediación, que no por la vía judicial. Este es precisamente el “sumidero” de solucionar los problemas al que habitualmente se llega, en todos estos procesos de litigios de la Construcción, por no haberlo previsto desde el comienzo, desde los primeros eslabones de la cadena.
En resumen, el Ayuntamiento está en una situación privilegiada para fomentar la Mediación en la Construcción y el Urbanismo. Y aunque tiene una participación directa e imprescindible en el proceso de la edificación, no consta en la LOE como parte de los Agentes de la Edificación, ni en las leyes autonómicas como responsable ante claras situaciones de perjuicios, derivados de la mala praxis de sus funciones por concesión de Licencias urbanísticas.
Las consecuencias de llevarse a cabo la implantación de la Mediación en la Construcción y el Urbanismo son, que quienes más se pueden beneficiar con dicho arraigo, son precisamente quienes más afectados suelen quedar con estos conflictos, o sea: los propietarios de las viviendas y las Compañías de Seguros, paradójicamente. No en vano, algunas Compañías de Seguros están empezando a incorporar la Mediación en sus protocolos de acción, por ejemplo ante situaciones como accidentes de tráfico.
Finalmente decir, que este artículo está motivado a fomentar la concienciación de la sociedad de que es en los primeros eslabones de la cadena donde está la clave para implantar esta forma de resolución de conflictos, a través de la Mediación en la Construcción y el Urbanismo, promoviendo la Cultura de Paz y fomentando la riqueza social en nuestras ciudades.
Víctor Mencía Almansa. Arquitecto. Mediador, Solucion@
